Uma crítica kelseniana à sociologia do direito

Hans Kelsen formulou diversas críticas às sociologias do direito que se formulavam à sua época, críticas que podem ainda ser estendidas às sociologias do direito contemporâneas. Suas considerações têm por base um conjunto de concepções teóricas que ultrapassa o âmbito de uma teoria jurídica e compõe o que chamei de uma "teoria pura da sociedade" em uma analogia à Teoria Pura do Direito.

Tal teroia seria composta, basicamente, pela afirmação da distinção entre o causal e o normativo (natureza e sociedade) e na consequente reafirmação da dicotomia bem conhecida nas ciências sociais entre a ação e a estrutura.

Para esclarecer estas ideias apresento as críticas que Kelsen dirige à sociologia do direito e o modo como pressupõe um corpo de enunciados teóricos que compõe um pensamento acerca da sociedade ou sociologia como um todo.

A sociologia sempre foi uma disciplina ousada. Comte pretendia que ela fosse a mais elevada de todas as ciências e Durkheim quis ultrapassar o pensamento kantiano no que tange às categorias do entendimento. Também a Sociologia do Direito é uma disciplina ousada, já que se arroga a tarefa de analisar um dos fenômenos sociais mais bem documentados e estudados.

O estudo do direito vem de longa data e conta com autores memoráveis. A sociologia, não obstante sua curta idade, pretendeu não apenas revelar os mecanismos, funções e significados do direito, mas também explicar o comportamento dos juristas e os porques de seus equívocos teóricos. Por isso alguns poderiam relevar as críticas kelsenianas à sociologia do direito como uma questão de rivalidade profissional. Isto seria um grave erro. Tratam-se de críticas importantes que podem colaborar com o desenvolvimento da sociologia como um todo.

Kelsen formulou quatro críticas à sociologia do direito. A primeira diz que a sociologia do direito promove uma confusão inaceitável entre ser e dever ser, entre o normativo e o causal. Ela incorre sempre alternativamente na afirmação de que o direito não tem uma natureza normativa ou na de que a sociologia é capaz de superar a dicotomia entre ser e dever ser. Isto se deve a que a sociologia se propõe a explicar "fatos" e não a descrever normas. Ao tratar do direito, portanto, precisa que este seja despojado de sua natureza normativa ou estará lidando com algo que é ao mesmo tempo causal e normativo.

A segunda crítica afirma que a sociologia do direito promove um jusnaturalismo sociológico. Quando a sociologia afirma que ela, realizando um estudo empírico causal, é capaz de revelar, descrever ou explicar o direito, ela apresenta um direito distinto do direito dos juristas. Para Durkheim, por exemplo, todo direito decorre da sociedade e para Ehrlich o direito vivo é superior ao direito dos juristas. Este direito pretensamente revelado pela pesquisa empírica, se considerado válido, seria um direito natural, pois teremos assumido as duas teses jusnaturalistas: há um direito que decorre da natureza (natureza das coisas, da sociedade, humana, tanto faz) e que este direito é superior ao direito positivo, estatuído artificialmente.

A terceira crítica diz que a sociologia faz uma hipostatização de uma personificação instrumental. Para Kelsen o que chamamos de Estado é tão somente uma personificação da ordem jurídica, que usamos instrumentalmente para facilitar a descrição de determinados fenômenos. Quando a sociologia (e mesmo teorias jurídicas) atribuem ao estado uma realidade distinta da realidade jurídica, inclusive apresentando-o como fonte ou criador do direito, ela hipostatiza (atribui uma realidade concreta para algo construído idealmente) o estado da mesma forma como o "pensamento primitivo" atribui uma divindade ao sol, explicando por ela o movimento percebido do astro.

Por fim, a quarta crítica é de todas a mais sutil e, a meu ver, também a mais relevante. Trata-se da afirmação de que a sociologia do direita é incapaz de definir conceitos coletivos, como "direito" e quaisquer outros conceitos que dependam da descrição da normatividade. Esta crítica é dirigida especialmente à sociologia weberiana, que Kelsen reputa ser a mais bem sucedida.

A sociologia compreensiva e o direito

Segundo Kelsen a sociologia do direito weberiana é dependente de conceitos e idéias formuladas pela ciência do direito. Quando Weber afirma que este ramo da sociologia se debruça sobre o comportamento humano na medida em que "orientado" por uma determina idéia de uma ordem normativa, o direito, Kelsen entende que a sociologia do direito se debruça sobre o comportamento humano na medida em que orientado por uma idéia de direito que é desenvolvia pelos juristas. Weber pressupõe que tais indivíduos vêem o direito como os juristas o vêem.

As definições propriamente sociológicas de direito formuladas por Weber são simplesmente insuficientes ou paralelas à definição jurídica. Quando Weber define o direito como um conjunto de ações sociais reciprocamente orientadas por um sentido subjetivo comum, tido como legítimo e que faz referência ao uso da coerção, propõe um conceito completamente distinto daquilo que conhecemos por direito. Simplesmente não é verdade que o direito seja um conjunto de tais ações. Nem o próprio Weber se utiliza desta definição. Ao tratar do direito, usa a definição dos juristas. Quando Weber define a propriedade privada como um conjunto de probabilidades de monopólio de uso sobre determinada coisa, fornece um conceito completamente distinto do jurídico. Em primeiro lugar, haveriam graus de propriedade na medida em que a probabilidade não é um valor discreto. Em segundo lugar, tomemos o caso de um quarto de hóspedes, por exemplo. A namorada do irmão do proprietário teria maior probabilidade de deter tal monopólio do que o proprietário jurídico.

Ora, parece que o fato de que a sociologia do direito depende de conceitos jurídicos formulados pelos juristas não é uma crítica significativa a esta disciplina. Entretanto, tal crítica é mais relevante do que parece. A sociologia do direito é simplesmente incompetente para definir seu próprio objeto de estudo. Ela ou oferece o mesmo conceito dos juristas, o que não pode fazer por ser este um conceito normativo, ou oferece um outro conceito. Neste caso não haverá coincidência entre o direito e o objeto de estudo da sociologia jurídica. Assim, a sociologia de Luhman, se fosse coerente, seria uma sociologia das 'expectativas de expectativas das quais não se pretende abrir mão mesmo em caso de contra-exemplo e que não se podem alterar a qualquer momento', não uma sociologia do direito.

Por que a sociologia é incapaz de oferecer uma definição adequada de direito? Para Kelsen isto se deve a que o Direito é uma Ordem Social, isto é, um determinado conjunto de normas. Tal conjunto de normas tem sua unidade definida porque é uma cadeia finita de elos normativos. A sociologia tem como princípio fundamental descrever seu objeto como uma cadeia não finita de elos causais. O formato do elo utilizado para a descrição simplesmente impossibilita a passagem de uma descrição a outra sem um salto injustificado.

A sociologia compreensiva de Weber tem uma grande vantagem sobre as demais sociologias do direito justamente pelo fato de fazer referência ao conteúdo subjetivo dos atores. Ela falha, no entanto, na medida em que deixa de perceber que a unidade do fenômeno jurídico não está nas ações dos indivíduos, mas no conteúdo de sentido em si. O que há de comum em todas as ações que caem sob a análise da sociologia jurídica weberiana é justamente o fato de que existe uma ordem normativa que afirma que tais ações são subordinadas a ela. Não é possível uma sociologia compreensiva que não parta da dos conceitos jurídicos.

Uma teoria kelseniana da sociedade

Ocorre que não só o Direito é uma ordem social deste tipo, mas também as religiões, empresas, todo tipo de pessoa jurídica, organizações, famílias, etc. Desta forma, a sociologia seria incapaz também de ofrmular quaisquer outros conceitos coletivos, de estabeler nexos entre tais entes coletivos e quaisquer eventos e, portanto, incapaz de formulara uma teoria que envolva entes coletivos. Não existe uma definição sociológica de futebol ou de esporte, de carnaval ou de festa, de cristianismo ou de religião que possa ultrapassar ou sequer prescindir das definições próprias de cada uma destas ordens. O catecismo, não a sociologia, oferece uma definição de catolicismo. Uma sociologia que pretenda agir diferente simplesmente não tratará do catolicismo.

Estas críticas não apontam equívocos internos à sociologia, mas dependem de uma comparação com o pensamento kelseniano. O que este autor afirma, basicamente, é que a sociologia do direito diverge de sua teoria, e que sua teoria é preferível em função de certos critérios (consistência lógica e compatibilidade com observações). Desta forma, não se pode admitir que seu pensamento e a sociologia do direito se refiram a objetos distintos, visto ser impossível um crítica externa se basear em outros objetos, além daqueles tratados na teoria objeto da crítica. Quero dizer, se Kelsen estivesse falando de Direito e Weber de sociologia, sendo estes objetos distintos um do outro, uma teoria não poderia servir para criticar a outra.

A questão é que o pensamento de Kelsen não se restringe a uma teoria jurídica. O autor deixa sempre claro que a teoria que está desenvolvendo acerca do direito talvez seja aplicável a diversos outros campos da vida social. Isto se percebe, por exemplo, na classificação das ordens sociais levada a cabo pelo autor.

A afirmação da distinção entre natureza e sociedade é uma afirmação propriamente sociológica, com consequências importantes. Também o é a distinção entre ação (comportamento humano) e estrutura (ordens sociais - conjuntos de normas). A sociologia comportaria necessariamente uma divisão: uma descrição empírico normativa (descrição das normas) e uma descrição empírico causal (descrição dos comportamentos).

O fato é que a teoria jurídica é muito subestimada entre cientistas sociais. Bourdieu, por exemplo, trata o pensamento kelseniano simplesmente como um objeto de estudo da sociologia. A sociologia do direito, a seu ver, explica socialmente o pensamento dos juristas. Mais ainda: o pensamento jurídico não é tratado por uma sociologia da ciência ou do conhecimento, mas pela própria sociologia do direito.

É interessante e estranho que o estudo do maior jurista da história seja simplesmente negligenciado pelos sociólogos que se dedicam a estudar o fenômeno jurídico.

O pensamento kelseniano oferece fortes argumentos contra os esforços envidados pela sociologia no sentido de superar a dicotomia entre ação e estrutura e aponta um caminho mais descritivo para a sociologia do direito. Hans Kelsen é um autor muito subvalorizado tanto por juristas como por sociólogos. Sua teoria comporta muito mais do que uma suposta afirmação da validade incontestável da ordem jurídica positiva. Ela engloba um pensamento acerca da sociedade capaz de orientar a pesquisa (tanto no direito quanto na sociologia) por um caminho mais empírico e descritivo, mantendo o rigor e a coerência.